Discrimination à raison de l’orientation sexuelle

L’objectif de cet article est de lister, de façon non-exhaustive, les occasions manquées tant par le législateur (I) que par les juridictions nationales et européennes (II) d’agir efficacement contre les discriminations à raison de l’orientation sexuelle. 

I/Sur la Loi de modernisation de notre système de santé.

La loi de modernisation de notre système de santé publiée le 27 janvier 2016 au Journal officiel (loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016) ne permet pas de mettre fin au contentieux relatif à l’exclusion du don de sang des hommes ayant eu des relations sexuelles avec d’autre hommes.

Alors que l’article 7 bis du projet de loi de modernisation de la santé prévoyait d’inscrire à l’article  L 1211-6-1 du Code de la Santé Publique que « Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle », les différents amendements adoptés par le parlement ont amené à conserver l’ancien dispositif de cet article en y rajoutant les termes de l’article 7 bis du projet de loi dans un deuxième alinéa.

Dès lors, l’article L 1211-6-1 modifié par la loi de modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016  prévoit que :

« Nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales.

Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle. »

Cependant les contre-indications médicales prévues à l’annexe II «  tableau des contre-indications » de l’arrêté ministériel de la santé et des sports du 12 janvier 2009 doit connaitre une modification concernant la contre-indication permanente pour tout homme ayant eu un rapport sexuel avec un homme.

En effet, à partir de juin 2016, un nouvel arrêté fixera la contre-indication à 12 mois d’abstinence pour les hommes qui ont des rapports sexuels avec d’autres hommes.

On ne pourra pas reprocher au législateur français de n’avoir pas suivi le positionnement des juridictions européennes.

La question du caractère permanent de cette contre-indication au don de sang, opposable aux hommes qui ont eu un rapport sexuel avec un homme a fait l’objet d’une question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne par le Tribunal administratif de Strasbourg le 8 octobre 2013.

Dans un arrêt du 29 avril 2015 (CJUE, 29 avr.2015,aff. C-528/13, Léger) la CJUE a considéré qu’  « en prenant comme critère d’une contre-indication permanente au don du sang le fait d’être un homme ayant eu une relation sexuelle avec un homme […] l’arrêté du 12 janvier 2009 détermine l’exclusion du don du sang en fonction de l’orientation homosexuelle des donneurs masculins qui, en raison du fait qu’ils ont entretenu une relation sexuelle correspondant à cette orientation, subissent un traitement moins favorable que les personnes hétérosexuelles masculine.

Dans ces conditions, l’arrêté du 12 janvier  2009 est susceptible de comporter, à l’égard des personnes homosexuelles, une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, au sens de l’article 21, paragraphe 1 de la Charte des droit fondamentaux de l’Union européenne ».

Selon la Cour, cette discrimination ne pourrait être justifiée que si elle remplit les conditions posées à l’article 52, paragraphe 1 de la Charte, qui dispose que «  toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêts général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui ».

La Cour estime qu’une question se pose concernant le caractère proportionné de cette contre-indication, les autres conditions de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte étant remplies.

Selon la juridiction, « dans l’hypothèse où des techniques efficaces de détection des maladies graves susceptibles d’être transmises par le sang ou, à défaut de telles techniques, des méthodes moins contraignantes que l’interdiction permanente du don de sang pour l’ensemble du groupe constitué des hommes ayant eu des rapport sexuels avec des hommes permettraient d’assurer un niveau plus élevé de protection de la santé des receveurs, une telle contre-indication permanent ne respecterait pas le principe de proportionnalité, au sens de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte. »

Pour la Cour, il appartient à la juridiction saisie au fond, le Tribunal administratif de Strasbourg, de vérifier si de telles techniques ou méthodes moins contraignantes existent.

Ainsi, la CJUE s’en est largement remis à l’appréciation du juge national alors que celle-ci aurait pu saisir l’occasion de distinguer entre comportement sexuel à risque, susceptible de légitimer l’exclusion, et orientation sexuelle, délégitimant irrémédiablement le dispositif français. 

II / Sur la justification par la Cour de cassation de la légitimité de l’exception prévue pour  l’infraction de conservation informatisée de données à caractère personnel relatives notamment à l’orientation sexuelle.

L’article 226-19 du Code pénal dispose que « Le fait, hors les cas prévus par la loi, de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès de l'intéressé, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ou les appartenances syndicales des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à l'orientation ou identité sexuelle de celles-ci, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. »

Dans son arrêt en date du 8 juillet 2015 (Cass.crim., 8juill.2015, n°13.86.267), la Chambre criminelle de la Cour de cassation s’attache à identifier le siège de l’exception légale prévue à l’article 226-19 du Code pénal à savoir les « cas prévus par la loi ».

Ainsi, selon la Haute juridiction il s’agit du paragraphe II, 6° de l’article 8 de la loi « informatique et libertés » de  1978 qui prévoit que l’interdiction de collecter des données relatives, notamment, à la vie sexuelle des personne, ne s’applique pas aux traitements nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux, de l’administration de soins ou de traitements, ou de la gestion de services de santé, et mis en œuvre par un membre d’une profession de santé, ou par une autre personne soumise au secret professionnel.

De plus, la Chambre criminelle semble devoir encore le justifier au regard des droits fondamentaux, qualifiant celle-ci « de mesure légitime, nécessaire à la protection de la santé, définie par la loi avec suffisamment de précision pour éviter l’arbitraire, et de nature à assurer, en l’état, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de la santé publique, une conciliation qui n’est pas déséquilibrée ».

Sans doute le respect des exigences de la légalité avait-il été consacré par le Conseil constitutionnel saisi dans le cadre de la même affaire (Con.const., 19 sept.2014, n°2014-412 QPC).

Note rédigée par Frédéric POURRIERE.

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02 février 2016

Discrimination à raison de l’orientation sexuelle

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